張湖月

張湖月是香港大學法學院副教授和中國法研究中心主任。她的專著「Chinese Antitrust Exceptionalism: How the Rise of China Challenges Global Regulation」即將由牛津大學出版社在3月份出版。

香港一中國政府突然叫停螞蟻集團的首次公開募股計畫。自此之後，阿里巴巴就開始遭受到中國政府的嚴厲監管。平安夜當晚，中國反壟斷機構宣布其已對阿里巴巴所實施的「二選一」等涉嫌壟斷行為進行立案調查。去年10月，阿里巴巴創始人馬雲在公開演說中抨擊了中國的金融監管制度，並於此後一度消失在公眾視野，直至近日才重新現身，打消了公眾對其去向的疑慮。

在中國政府宣布對阿里巴巴進行反壟斷調查後，阿里市值在一夜之間蒸發千億。鑒於中國政府強大的監管權力,投資者們對阿里巴巴的前景憂心忡忡。但是中國政府此次的“突襲”調查行為也揭露了其監管體制的薄弱之處。

誠然，中國政府有足夠的理由對市場高度集中的互聯網行業晝警夕惕。對諸如阿里巴巴之類的互聯網龍頭企業進行“集中開火”，並非中國政府首創的監管策略，美歐等地的監管機構也同樣立志力壓本國互聯網壟斷巨頭。可見，對互聯網行業的壟斷者進行嚴厲制裁已成為全球的監管趨勢。

比如在美國，消費者對亞馬遜在電子零售領域一家獨大的地位頗為不滿， 而中國消費者對阿里巴巴也有類似的顧慮。 2020年，亞馬遜在美國電子商務行業的市場份額就將近40%，而阿里巴巴旗下的天貓及淘寶更廣佔了中國電商市場的半壁江山。

實際上中國反壟斷機構對阿里巴巴的立案調查並非頭一遭。早在2015年，高坐中國電子零售業第二把交椅的京東集團就將阿里巴巴訴至中國反壟斷機構。當京東見反壟斷機構處理該案之不力，隨後又將阿里巴巴訴上法庭。

事實上，阿里巴巴在電商領域的支配力早已今非昔比。在2014年阿里巴巴初上市時，其在中國線上零售業的市場份額一度超過80%，此間堪稱該公司發展的巔峰時期。隨著京東及其他電商公司（如拼多多）下場競逐，阿里巴巴的市場份額已逐步縮水。

我們不禁生出疑問：中國反壟斷機構為何靜待數年而選擇此時對阿里巴巴發起立案調查？許多人認為這和馬雲在去年10月的演講中對中國金融監管制度“大放厥詞”大有關聯。即便馬雲的演講充當了該事件的導火索，從根本上來講，當下直指阿里巴巴的反壟斷調查實起源於一種深植于中國官僚政治體系的「監管惰性」。

正如我在我即將出版發行的新書中所講，儘管中國反壟斷機構極少被起訴，他們在發起監管調查之前都必須謹守體制內的各種「明規則」和「潛規則」，同時還須做必要的成本效益分析。這些考量將影響什麼案件會被立案調查、什麼方法會被採用去處理這些案件。

其中一項影響因數就是中國政府力促以創新助推經濟發展的政策。例如，國務院在2015年宣布了「互聯網+」計畫，旨在促進數位行業內創新創業的高品質發展。這一計畫使反壟斷監管者進退兩難，蓋因過嚴的監管措施無疑會阻擊國內的創新創業浪潮，而且監管者也不願自己的監管被視為影響國家發展。

因此，中國反壟斷機構對科技行業退而採取了一種「審慎包容」的策略。在接到針對中國科技巨頭壟斷行為的投訴時，反壟斷機構往往會使用懲罰力度相對較低的監管工具，如反不正當競爭法和電子商務法。

然而，這些法律的監管效力甚微，其規定的最高額罰款對壟斷巨頭而言也是不痛不癢。除了發起立案調查之外，反壟斷機構還會在每年「雙11」前夕對大型電商平臺進行行政約談，以防各平臺挾優勢地位欺壓平臺商戶。

同樣地，反壟斷機構在很長的一段時間內不對涉及可變利益實體（VIE）的並購專案加以干涉。可變利益實體是許多中國科技公司為規避中國政府在互聯網領域對外資的嚴厲限制、獲得境外資本投資所採取的境外上市框架。一直以來，阿里巴巴和騰訊的多起收購交易都成功規避了中國的反壟斷監管。 這種情形直到去年年初才有所改變。得益于此前寬鬆的監管手段，阿里巴巴和騰訊成功晉級為中國數字經濟領域最強投資人之一，二者合計投資控股了科技領域一大部分獨角獸公司。

中國反壟斷機構的這一「監管惰性」直到螞蟻集團上市計畫被叫停時才發生逆轉。從那時起，反壟斷機構在中國最高領導層授意下要開始收緊科技巨頭無制發展。但是，反壟斷機構此前放任的監管措施已鑄成科技領域今日的監管僵局：一旦某個壟斷巨頭業已形成，反壟斷法恐怕難以使覆水回收。正如我對歐盟和美國反壟斷監管的觀察，用反壟斷法來對付科技巨頭，只怕是厚鈍無力、難有成效。

總而言之，中國政府近期對阿里巴巴的突襲打壓一定程度上有損中國法治的聲譽。當然，施行某法，必有緣由。但是中國的執法機構在對待同樣的商業行為時，處理方式或有很大的區別，究其原因，往往僅因國家政策風向的改變，而並非相關法律有變化。中國的互聯網行業雖然一派欣欣向榮，但此種監管辦法恐怕會挫傷一些投資者對中國科技企業的信心。