「不法之錄製品及照片罪」屬行為犯錄音後刪除錄音檔亦構成既遂

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2021年，甲被通知到廉政公署以證人的身份接受詢問，在抵達前甲開啟了其手提電話的錄音功能，並將該手提電話放入其手袋內。在接受詢問期間，甲的手提電話一直進行錄音，其錄音的行為未經進行詢問的兩名調查員的同意。隨後，甲的行為被調查員發現。甲被控以直接正犯及既遂方式觸犯兩項《刑法典》第191條第1款所規定及處罰的「不法之錄製品及照片罪」並交初級法院審理。初級法院刑事法庭作出審理後裁定甲罪成，兩罪並罰，合共判處9個月徒刑，暫緩2年執行。甲不服，向中級法院提起上訴，認為由於錄音已被刪除，卷宗內沒有證據證明錄音的存在，初級法院是根據不存在的錄音認定了不法錄音的事實。另一方面，甲主張其事後已將錄音刪除，因己意而令錄取的言詞未被保存及重新聽取，認為其作出的行為屬犯罪未遂，應根據《刑法典》第22條第1款不予以處罰。

中級法院合議庭對案件進行審理。

合議庭指出，在庭審中兩名調查員均指出案發時發現甲的手機啟動了錄音功能，而且根據卷宗的電子設備法證報告，涉案手機的錄音記錄顯示有5次被刪除的錄音記錄，而當中1次與進行詢問的時間吻合，因此初級法院是以客觀證據認定甲在案發時曾以手機進行錄音。同時，初級法院以相同型號的手機作效果測試，證實如將相同型號的手機放在涉案手袋內是可清楚錄取房間內人員的對話。合議庭認為，初級法院在審查相關證據後所形成的心證符合邏輯，而且初級法院是透過比對不同證據作綜合分析而得出有關事實方面的客觀判斷，審查證據方面沒有明顯錯誤。合議庭強調，案中的錄音事後被刪除不等於甲的手機沒有在案發時進行錄音。另一方面，針對甲主張的犯罪未遂方面，合議庭指「不法之錄製品及照片罪」屬行為犯，即一旦作出錄音的行為即視為相關犯罪已完成，即使事後將錄音檔刪除亦不代表錄音行為屬未遂。

綜上所述，中級法院裁定上訴理由不成立，維持初級法院的裁判。

參閱中級法院第556/2022號案的合議庭裁判。

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