何謂“加重違令罪”？

    本月廿四日，據《澳門日報》報道，某團體舉行所謂“民間公投”時，在收到個人資料保護辦公室發出的停止收集居民身份資料並永久刪除所收集個人資料的公函後，仍執意為之，因而被控觸犯“加重違令罪”，案件將移送司法機關處理。見此新聞，筆者作為一名學者實感痛心，相信絕大多數澳門居民都不願看到這樣的事情發生。因案件已移送司法機關進入司法程式，筆者並不想就案件本身作出判斷，而僅僅是就“加重違令罪”的立法及其構成要件談幾點看法。

    “公投”不具正當性

    在介紹、解釋“加重違令罪”之前，我們有必要先分清“民間公投”與“加重違令罪”之間的界限。關於“民間公投”的性質，近期很多澳門社會人士都已明確指出，這是一種不符合基本法，沒有任何法律依據的行為，澳門終審法院也在相關判決中明確指出，“公投”不是法律賦予澳門居民的權利，因而是不獲法律承認、不具有法律效力並不受法律保護的行為。因此，對“民間公投”的性質已無須贅言，但這會否像有人所說“法無禁止即可做”呢？舉例來說，法律並無禁止夫妻吵架，難道夫妻吵架時丈夫就可以毆打或侮辱妻子嗎？同樣的道理，因為“民間公投”不是合法的權利，不受法律保護，不具有正當性，所以，如果你執意要搞“民間公投”，那麼，一旦你的具體行為觸犯了某個具體的法律，那你就必須為該等具體行為承擔相應的違法後果。由此可見，在上述案件中，涉及的不是“民間公投”的性質問題，而是搞“民間公投”的具體行為是否違反了《個人資料保護法》，當有許可權當局以無正當目的而發出禁止並刪除居民個人資料的公函後，其執意而為的具體行為又是否觸犯了“加重違令罪”的問題。正因為如此，筆者認為，澳門個人資料保護辦公室的相關法律觀點與澳門終審法院的相關判決完全是兩回事，根本不存在相互衝突的問題，這是必須搞清的一個界限。

    在澳門刑法中，“加重違令罪”是作為一般“違令罪”的加重情節而存在的。衆所周知，澳門法律完全源於葡萄牙法律，故“違令罪”非澳門刑法獨創，比如，《葡萄牙刑法典》第348條規定的“不服從罪”，實際上也就是《澳門刑法典》第312條規定的“違令罪”，兩者完全一致。澳門的“違令罪”分為兩款，第1款規定的是一般的“違令罪”，第2款規定的是“加重違令罪”。很顯然，無論是《葡萄牙刑法典》規定的“不服從罪”還是《澳門刑法典》規定的“違令罪”，其立法宗旨都是為了確保令行禁止的法治秩序，但作為具體犯罪來說，每一種犯罪都必須具有自己的法定構成要件，這也是罪刑法定原則的基本要求。那麼，作為一般的“違令罪”，其主、客觀方面又必須具備哪些構成要件呢？

    不服從警告致違令

    首先，從客觀方面來看，根據《澳門刑法典》第312條第1款規定，所謂違令，就是指行為人“不服從由有許可權之當局或公務員依規則通知及發出之應當服從之正當命令或命令狀”的行為。關於“違令罪”的客觀要件需要注意三個方面的問題：第一，關於作出命令的主體。根據法律規定，作出命令的主體必須是“有許可權之當局或公務員”，這裏所講的“有許可權之當局”，只能是指享有公權力的相關機構和實體，包括了行政、立法和司法領域，比如，在上述案件中，澳門個人資料保護辦公室就屬於行政領域的“有許可權之當局”。此外，單獨的公務員也可以作為作出命令的主體，而這裏講的公務員，當然要按照《澳門刑法典》第336條的規定予以解釋。第二，關於命令的性質。根據法律規定，無論是“有許可權之當局”還是“公務員”個人作出命令，都必須是“依規則”而為，所謂“依規則”而為，實質就是“依法”而為，依法包括了程式要“依法”，實體也要“依法”。比如，澳門個人資料保護辦公室行使公權力，無論是在程式上還是在實體上，都必須嚴格依照《個人資料保護法》的相關規定，如果“有許可權之當局或公務員”超越或違反了法律規定而作出命令，其命令就不具有合法性，因而也是無效的，對不合法作出的命令，被命令人即使不服從，也不會構成“違令罪”。第三，關於命令的形式。根據法律規定，這裏講的命令具有多樣性，包括“有許可權之當局或公務員”依法作出的通知、合法命令或命令狀。比如，在上述案件中，澳門個人資料保護辦公室作為“有許可權之當局”依法對相關人士作出的禁止收集居民個人資料的公函，就可視為一種命令狀。

    其次，從主觀方面來看，要構成“違令罪”，行為人主觀上必須具有故意，而且筆者認為，這種故意還應當是一種直接故意，也就是行為人明知“有許可權之當局或公務員”已經依法作出了某種命令，但就是執意抗拒而不服從。由此可見，“違令罪”是不能由過失構成的，如果行為人並不知有合法命令的存在，自然就不會構成“違令罪”。比如，儘管“有許可權之當局”已向有關當事人發出了禁止性的通知，但當事人沒有收到或未得知而作出被禁行為的，哪怕其主觀上有過失，也不會構成“違令罪”。

    最後，關於“違令罪”的構成，還要注意其相應的法定性。所謂“違令罪”的法定性，就是指在很多情況下，《澳門刑法典》第312條第1款規定的“違令罪”往往是通過其他單行法律來作出特別規定的，第312條第1款a）項所指“有法律規定，告誡在該情況下係以普通違令罪予以處罰”，講的就是這個意思。舉例來說，在澳門很多單行法律中，如關於遊行示威的法律、關於有組織犯罪的法律、關於道路交通的法律等，都有關於“違令罪”的具體規定，根據這些法律關於“違令罪”的規定，若不服從“有許可權之當局或公務員”依法作出的命令的，就會構成“違令罪”，比如，根據新《土地法》規定，凡故意或惡意佔用國家土地，且不服從政府發出的騰空土地命令的，就會構成“違令罪”。從這一意義上說，《澳門刑法典》第312條第1款規定的“違令罪”具有總體性的指導作用，一旦依照某個單行法律關於“違令罪”規定而構成“違令罪”的，就要按照《澳門刑法典》第312條第1款規定的法定刑進行處罰。但必須注意的是，對一般的“違令罪”來說，其法定性不是絕對的，因為根據《澳門刑法典》第312條第1款b）項規定，“雖無法律規定，但該當局或公務員有作出相應告誡”的，拒不服從者也可以構成“違令罪”，舉例來說，某單行法律並無關於“違令罪”的規定，但當有許可權之當局依法對當事人作出命令，並告誡當事人若不服從可構成“違令罪”時，當事人就要注意了，如果不服從，同樣可以構成“違令罪”。

    單行法訂加重違令

    應當指出，“加重違令罪”的主、客觀構成要件與一般的“違令罪”是完全相同的，其之所以被稱為“加重違令罪”，主要是法定刑被加重了，即一般的“違令罪”的法定刑是處一年以下徒刑或科120日以下的罰金，而“加重違令罪”的法定刑則為處兩年以下徒刑，或科240日以下罰金，加重了一倍。

    但是，必須指出的是，根據《澳門刑法典》第312條第2款規定，“加重違令罪”的法定性卻是絕對的，即“如有法律規定，告誡在該情況下係以加重違令罪予以處罰”的，有關不服從命令的當事人才可能構成“加重違令罪”，換句話說，《澳門刑法典》第312條第2款規定的“加重違令罪”，都會由相關的單行法律作出特別規定，否則就不存在“加重違令罪”。比如，在上述案件中，警方之所以按“加重違令罪”移送案件，乃是因為《個人資料保護法》第40條明確規定了“加重違令罪”，根據該條規定，若“行為人被通知後仍不中斷、停止或封存個人資料的處理，處相當於加重違令罪的刑罰”。

    在澳門刑法中規定有“違令罪”和“加重違令罪”，這是澳門法律的特色，而從近幾年的情況來看，已經發生了多起涉及“違令罪”或“加重違令罪”的案件，如有人因衝擊警方防線而被控“違令罪”，有人因佔據馬路、無照駕駛被控“加重違令罪”，這些頻頻發生的案件應當引起人們重視。法律是法治的基礎，而要做到遵守法律，就必須了解本國或本地區的法律。只有這樣，才能自覺地做到遵守法律，避免以身試法。對於“有許可權之當局或公務員”依法作出的命令，居民有服從的義務，如果當事人認為應當服從的命令不公正或不合理，則可以通過相關的司法途徑解決，否則，拒絕服從就可能觸犯“違令罪”或“加重違令罪”。（小題為編者所加）

    澳門大學法學院教授  趙國強