增訂“教唆或支持叛亂罪”合法合理必要

    八月廿二日，特別行政區政府向社會公佈了修改《維護國家安全法》（以下簡稱“澳門國安法”）的諮詢文本。對這一修改，本人不僅深表認同，而且認為非常及時。正如很多社會人士所說，全面檢討、修改澳門國安法，必將為“一國兩制”在澳門特別行政區的實施起到保駕護航的作用。為此，本人擬從專業的角度，就諮詢文本中關於增訂“教唆或支持叛亂罪”的合法性、合理性及必要性談幾點看法。

    首先，就合法性而言，增設“教唆或支持叛亂罪”，完全符合澳門基本法第二十三條的規定。眾所周知，憲法作為國家根本大法，是關於國家根本社會制度的法律，就國家政治體制、公民的基本權利和義務等事關國家運作的基本政策和原則作出規定，具有高於其他部門法律的效力。澳門基本法雖不是憲法，但它在澳門的法律體系中屬於憲制性的法律，故其內容主要規定了澳門特別行政區的基本社會制度，包括中央與特區關係、特區的政治體制、居民的基本權利與義務等，至於有關部門法如刑法、民法等涉及的內容，就不屬於基本法規定的範疇。正因為如此，澳門基本法第二十三條規定，就是關於維護國家安全的一般性規定，它不會也不能替代刑法，條文中所涉及的關於“禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為”的規定，僅屬於維護國家安全的原則性和指引性規定，並非具體罪名。作為部門法，刑法的任務才是要遵循這樣一個原則性和指引性規定，對各種危害國家安全的行為規定具體的罪名和法定刑。由此可見，我們不應當將澳門基本法第二十三條涉及的叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為視為刑法中的具體罪名，對這些行為，刑法可以直接引用為具體罪名，但也可以創設或者增加其他危害國家安全的具體罪名，只要這些具體罪名都是緊緊圍繞對國家安全法益的保護即可，這就體現了憲法或憲制性法律與刑法作為部門法之間的區別。可以這樣說，根據澳門基本法第二十三條的授權，特別行政區立法機關在澳門國安法中就危害國家安全的行為設立任何具體罪名，都是符合基本法第二十三條立法宗旨的，因而都具有無可置疑的合法性。

    其次，就合理性而言，增設“教唆或支持叛亂罪”，完全符合澳門刑事立法中關於教唆或幫助行為“正犯化”的立法理論和立法實踐。在刑事立法中，立法者為了更有效地懲治某類教唆或幫助行為，往往會將該類教唆或幫助行為獨立定罪，並為其配置相應的法定刑，這樣一來，實施該類教唆或幫助行為的人就會成為新罪的正犯，這就是教唆或幫助行為的“正犯化”。在現代刑事立法實踐中，教唆或幫助行為的“正犯化”不僅在理論上形成了一定的共識，而且也被各國和各地區立法廣為採用。舉例來說，煽動是一種極為危險的教唆行為，立法者為了強化對國家或地區安全以及社會公共安全的保護，往往會將煽動這種教唆行為“正犯化”。比如，《中華人民共和國刑法》規定的“煽動分裂國家罪”和“

    煽動顛覆國家政權罪”，澳門《刑法典》規定的“煽動以暴力變更已確立之制度罪”，澳門《預防及遏止恐怖主義犯罪》（三／二○○六號法律）規定的“煽動恐怖主義罪”，都屬於煽動型教唆行為的“正犯化”。再舉例說，《中華人民共和國刑法》規定的“資助危害國家安全犯罪活動罪”、“

    資助恐怖活動罪”及“幫助資訊網絡犯罪活動罪”，澳門《

    預防及遏止恐怖主義犯罪》規定的“資助恐怖主義罪”，則都屬於幫助行為的“正犯化”。除此之外，也有將教唆或幫助行為放在一起“正犯化”的立法例，比如，澳門《禁止不法生產、販賣和吸食麻醉藥品及精神藥物》（一七／二○○九號法律）規定的“慫恿他人不法使用麻醉藥品及精神藥物罪”，不僅將“慫恿”的教唆行為“正犯化”，還包括了幫助行為的“正犯化”。

    立法者之所以將某類教唆或幫助行為“正犯化”，立法效果就是為了從嚴懲處該類教唆或幫助行為，對其提升威懾力，從而有助於實現預防犯罪的目的。這種立法效果主要體現在兩個方面：第一，使此類教唆或幫助行為與共同犯罪脫離關係，因而不再適用刑法典總則關於共同犯罪中教唆犯或幫助犯的規定。比如，刑法典總則關於未遂的教唆不成立教唆犯而不受處罰的規定，以及關於對幫助犯必須減輕處罰的規定，就不會再適用於此類被“

    正犯化”了的教唆或幫助行為。第二，可將此類教唆或幫助行為中不明顯具備共同犯罪“

    意思聯絡”的教唆或幫助行為納入犯罪並受到處罰。比如，對中立的幫助行為而言，很可能因為不具備共同犯罪的“意思聯絡”而無法按共同犯罪處理，但若將其“正犯化”，就可以按新罪的正犯定罪量刑。

    最後，就必要性而言，增設“教唆或支持叛亂罪”，完全是為了適應在澳門特別行政區維護國家安全的實際需要，是立法“審時度勢”的結果。教唆或幫助行為能否“正犯化”，並非立法者的隨心所欲，而是出於一定的立法考慮。以《

    中華人民共和國刑法》規定的“幫助資訊網絡犯罪活動罪”為例，立法者為什麼要將此類幫助行為“正犯化”，根本原因就是因為進入網絡社會後，傳統犯罪的網絡化和網絡犯罪的新型化迅速增長，對社會造成了極大的危害，為了充分遏止這方面的犯罪，對那些明顯有故意或有過錯的幫助行為予以“正犯化”，加大懲治的力度，就有了迫切的需要。同樣的道理，在“一國兩制”框架下，港澳兩個特別行政區究竟應當如何制定維護國家安全的法律，也必須從社會現實出發，要充分考慮到在當地已經發生或將來可能發生的種種情況。以香港特別行政區為例，前幾年，在外國反華勢力明目張膽地直接參與和支持下，“港獨”分子更是有恃無恐，“佔中”、“佔領立法會”、搞街頭恐怖等，無所不用其極。由此可見，在香港特別行政區，對國家安全的最大威脅不是來自外國的武裝侵略，而是來自內外勾結的“顏色革命”威脅。正因為如此，《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（以下簡稱“香港國安法”）本着務實的科學態度，以香港特別行政區已經發生的情況為依據，制定一部“接地氣”的維護國家安全法律。依筆者看來，這部法律中最“

    接地氣”的，莫過於關於教唆或幫助行為“正犯化”的規定和對勾結外國或者境外勢力危害國家安全行為的處罰規定，這些規定對那些明裏或暗裏鼓動、慫恿或幫助“港獨”分子的行為，無疑起到懲治和威懾作用。可謂“一法定香江”。

    前車之鑒，當引以為戒。同為“一國兩制”下緊密相鄰的香港特別行政區發生了嚴重社會動盪，澳門決不能放鬆警惕，要從法律制度上切實防範外部勢力干涉。因此，此次修改澳門國安法，一定要本着防患於未然的科學態度，參照及對標香港國安法，尤其是在教唆或幫助行為的“正犯化”方面，實有借鑒必要。為此，筆者十分認同這次修改澳門國安法能夠增設“教唆或支持叛亂罪”的罪名。

    澳門法律工作者聯合會監事長

    澳門大學兼職教授

    趙國強