《土地法》的修改與憂慮

    最近社會熱烈討論關於《土地法》修改的議題。筆者冀從歐陸法系植根已久的一項重要法律概念——“柔性法律”的角度探討，冀抛磚引玉。

    最近，社會大衆不斷在思考、討論一些關於土地法的法律問題。到底《土地法》應否修改？公衆眞正的疑慮到底在哪？ 換言之，《土地法》是不是眞的有問題？或是在修法後，可能在適法上出問題？還是兩者皆是。

    法律特徵一般抽象

    衆所周知，一項法律規範可以適用到很多同類型的個案，因為法律規範的特徵是一般性及抽象性，以體現到法的特徵——公平。

    例如：殺人者，判處十至二十年徒刑。那麼，不管是A殺了人，還是B殺了人，後果都是一樣的，亦即：可科處十至二十年徒刑。這是法律的一般性。

    另一方面，無論是下毒殺人，或者持刀砍人，效果都沒有差異，即是：可科處十至二十年徒刑。這是法律的抽象性。

    這是一項法律三段論的推論過程，仔細察看，可以分為三個步驟：

    一、任何人殺害他人，可科處十至二十年徒刑。這裡包含着很多個事實，在此容許以形象的方式表達：以放大鏡觀察，可以見到很多則事實。例如：可以是A持槍殺人、或者B持刀砍人等。稱為大前提。

    二、在現實生活中，陳大文開槍殺了李小明，那是一宗眞實的個案。稱為小前提。

    三、那麼，因為陳大文是一個人，其行為是殺害了李小明。故合乎大前提的“人”以及“事”。所以可以把陳大文的行為套入（或稱為涵攝Subsumir）大前提，則可以得出一個結論：可科處陳大文十至二十年徒刑。

    因此，法律規範就是大前提，其由兩部分組成：“要件部分”（任何人殺害他人）以及“效果部分”組成（可科處十至二十年徒刑）。

    適用法律的活動就是將法律事實（小前提）套入法律規範的“要件部分”，推論出的“效果部分”就是具體個案的結論。

    再舉一例，假如：“毀損他人財物者，須賠償受害人遭受的所有損失。”這是一項法律規範，“要件部分”是毀損他人財物者，“效果部分”是賠償受害人的所有損失。

    所以，如果A在某店內碰跌一台手提電腦。那麼結論就是：A就要賠償該店遭受的所有損失。

    極端個案或不公義

    然而，當一項法律規範適用到一些特殊、甚至是極端的具體個案時，可能會得出一個不公義的結論。因為社會是千變萬化的，立法者不可能會預計到所有値得考慮的情況。

    假如事件的發生起因於B夢遊？又或者是一名3歲小童C碰跌一台電腦？又或者基於店內職員D沒有把該台電腦放好而導致E碰跌該台電腦？

    在上述法律規範的指引下，一個很清晰的概念：“毀損他人財物”。因此，不論是夢遊中的B、或是3歲的C、還是E碰跌該台電腦。因為符合一項框架明確、概念清晰的法律規範的要件部分，因而得出賠償所有損失的效果。

    在上述的情況，如果仍然適用到該規範，則明顯地不適應現實的變化。表現在適用法律時，從非典型的具體個案中得出不公義的結果。因為我們忽略了應當重視的因素：包括B在缺乏意志下作出行為；C是一名3歲小童，沒有足夠的認知或判斷能力；職員D在該事件當中亦有過錯，須對該事件負責。

    在此，我們見到上述的規範有一些優點：概念清晰易懂、滿足法律的安定性以及確定性。但是，也不乏缺點，過於僵硬，未能跟上現實生活的變化。我們稱為“剛性法律”（us strictum）。

    歐陸法系柔性法律

    幸而，屬於在歐陸法系的澳門，立法者給予條文一定彈性，使到解釋者可以考慮具體個案中特殊的情況，憑着解釋者的價値判斷去解釋該法律的概念，從而適用法律規範至具體個案。以解決“剛性法律”帶來的問題，以適應社會的變化。她是誰？她就是“不確定概念”；“一般條款”，並稱為“柔性法律”（Ius aequum）。

    在上述例子當中，適法者在適用“剛性法律”的同時，也借助學說以適用法律。我們知道非合同民事責任有五個要件，其中一個是過錯。換言之，在因不法事實而生的民事責任中，沒有過錯就沒有責任。因而在認定過錯方面尤其重要，澳門民法典第480條第2款規定：“在每一具體情況以對善良家父之注意要求予以認定”。在此，何謂“善良家父”？這是一個不確定概念，也是“柔性法律”的體現。

    另外，《民法典》第481條規定的一個概念：可歸責性（Imputabilidade）在《民法典》經常出現，尤其在合同領域上更為頻繁。這是一項不確定概念。第481條第2款規定，7歲以下小童推定為不可歸責。理由很明顯，心智仍未成熟，沒有足夠的認知、判斷或者自控能力。

    在最後一個情況，店內職員D沒有把電腦放置妥當，致使E碰跌該台電腦。《民法典》第564條第1款，立法者給予的解決方法是：平衡雙方當事人的“過錯嚴重性”（gravidade das culpas）及其過錯引致的後果。在此，也是一項“柔性法律”。

    英美法系良心判案

    另一邊廂的英美法系，為了解決普通法在具體個案衍生的不公義的問題，就催生了一個解決辦法：她的名字叫“衡平法”（Equity）。她相對歐陸法系而言，簡單得多，法官依照良心判案即可。

    然而，即使是英美法系的學者，著名的美國法理學家博登海默在其著作《法理學：法律哲學與法律方法》提到：“只有那些以某種具體的妥協方式將剛性和靈活性完美地結合在一起的法律制度，才是眞正偉大的法律制度。”

    然而，在《土地法》問題上，立法會第一常設委員會在《土地法》的意見書上解釋到第48條，以下引述第101頁：“有意見提出對因如自然災害等不可抗力或非歸責於承批人的原因導致在臨時批給期間內未履行利用條款的特殊情況，應許可臨時批給續期。”

    明顯地，該意見提到的不可抗力、不可歸責等不確定概念，都有待適用法律者在具體個案當中透過其價値判斷解釋該概念，從而適用至具體個案，故此體現為一項“柔性法律”。

    引述意見書內容：“提案人解釋，為了履行切實有效利用土地的原則，規定臨時批給在原則上不可續期。”

    然而，提案人站在監督土地有效利用的角度，似乎忘卻了現實生活的多樣性以及社會的不可預料性，更在“海一居”一事中暴露出“剛性法律”的弊端。

    靈活小窗應引清風

    或許，我們不應該忘卻歐陸法系的良藥“柔性法律”，在此可以打個比喩，稱之為“靈活的小窗”。

    單純從法律規範（大前提）的角度去看，該隻“靈活的小窗”必不可少，因為在歐陸法系地區，她可解決“剛性法律”帶來問題，力避在具體個案中出現不公義、不合理的結論。

    然而，在適用法律的過程中，具體個案的當事人可否套入（涵攝Subsumir）法律規範，則是另一個問題。具體而言，承批人是否因不可抗力或者不可歸責的原因，致使未能在期限屆滿前完工，則是法律適用的問題。相信也是社會大衆眞正關注的問題。

    也許，令很多人擔憂的是：承批人是否眞的不可抗力或者不可歸責的問題；而不是着眼於修法與否的問題。猶如一般人樂見同樣是“苦主”的承批人獲得續期，問題只是：是否眞的是一個“苦主”？這才是公衆質疑的部分。大家都希望“靈活的小窗”流入的是清新的風；而不是把廢氣飄入室內。

    當然，不可抗力或者不可歸責作為一項不確定概念，由適法者依其價値判斷充實該概念，因此，其判斷力尤其重要。此外，適法者在具體個案提供的理由以及其說服力也同樣値得關注，具體表現在論述其適用法律的過程——說明一宗具體個案符合那項“柔性法律”；屬於該不確定概念；因而產生該法律效果。否則，“靈活的小窗”可能有胡亂開窗之嫌。

    在此容許打多一個比喩，相信有助加深理解該結論：可以把現時的法律機制比擬作漁網，承批人獲批給土地超過二十五年就是湖中的東西。現在需要落網捕魚，可是收網之後，旣有一大群魚，也有一堆水草。魚就是可歸責於承批人的情況；水草就是不可歸責承批人或者不可抗力的情況。旣然這次收網不是為了水草，那麼，就需要拿走那些水草。可是，單憑那個漁網，缺乏了一個“機制”，不可能弄走那些水草。因此需要一對手拿走那些水草，這是沒有疑問的。這個機制（手）就是“柔性法律”。

    然而，最大的問題在於怎樣識別水草與魚，這才是更大的憂慮，或許在漆黑中需要一把強光燈。強光燈就是適法者將具體個案套入（涵攝）法律規範的過程，能否給予具說服力的理由，以證明該事實（小前提）符合法律規範（大前提）的“要件部分”。

    最後，土地資源固然重要，“依法”收回批給的土地是民意所趨。然而，在實證法主導的法治社會，不應該忘記我們還有一種更高位階的法律——自然法（Direito Natural）。旣可以體現為公義；也可以是中國人經常說的——道理。

    黃俊澔